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¿Por qué la denuncia de los Tratados Bilaterales de Protección Recíproca de Inversiones (TBI) es buena para el Ecuador?

¿Qué son los TBI y por qué su denuncia es una buena noticia para todos los ecuatorianos? Estos tratados son acuerdos bilaterales en función de los cuales los estados se comprometen a proteger las inversiones extranjeras provenientes de sus contrapartes, con la finalidad de atraer inversiones. Descritos de esta manera, estos instrumentos parecerían no despertar mayores suspicacias. Sin embargo, desde hace algunos años éstos han sido cuestionados por los efectos de su aplicación, especialmente para los países en desarrollo, los que han visto limitada su soberanía frente al poder de grandes empresas transnacionales.

El pasado sábado 15 de abril, el Presidente Rafael Correa dio a conocer a la ciudadanía la intención del Estado ecuatoriano de concluir el proceso de denuncia de los Tratados bilaterales de protección recíproca de inversiones (TBI). El proceso transcurre mientras se escribe este artículo.

La denuncia es el mecanismo previsto en el Derecho Internacional mediante el cual un Estado expresa su voluntad en el sentido de no seguir adelante con la aplicación de un tratado. Se trata de un proceso que, con altos y bajos, se inició en 2008, año en el cual el gobierno ecuatoriano inició la denuncia de sus 26 TBI vigentes. Este proceso se desarrolló en dos períodos. El primero, bajo la Constitución de 1998, de acuerdo con la cual la denuncia de tratados internacionales correspondía exclusivamente al Presidente de la República. Esta fase culminó con la denuncia de 9 TBI. El segundo período se ejecutó bajo las disposiciones de la Constitución de 2008 que, en relación con lo desarrollado por la Ley Orgánica de la Función Legislativa, establece que el proceso de denuncia de los tratados internacionales requiere para su conformidad un dictamen de constitucionalidad de la Corte Constitucional y la aprobación de la Asamblea Nacional.

Este segundo tramo es el que quedó pendiente, pues de los 17 tratados cuya denuncia se llevó adelante bajo estas reglas, si bien todos han sido declarados inconstitucionales o incompatibles con la Constitución, 12 de ellos se encontraban en la Asamblea Nacional pendientes para la aprobación de su denuncia, y 4 requieren la notificación del Estado ecuatoriano al otro estado parte para concluir el proceso. Son esos procesos cuya finalización anunció el Presidente días atrás.

Sin embargo ¿qué son los TBI y por qué su denuncia es una buena noticia para todos los ecuatorianos? Estos tratados son acuerdos bilaterales en función de los cuales los estados se comprometen a proteger las inversiones extranjeras provenientes de sus contrapartes, con la finalidad de atraer inversiones. Descritos de esta manera, estos instrumentos parecerían no despertar mayores suspicacias. Sin embargo, desde hace algunos años éstos han sido cuestionados por los efectos de su aplicación, especialmente para los países en desarrollo, los que han visto limitada su soberanía frente al poder de grandes empresas transnacionales, por esto en nuestro país se vio la necesidad de hacer una auditoría de estos tratados y del sistema de protección de inversiones y de arbitraje internacional al que dan lugar.

Para llevar adelante dicho examen, el gobierno del Ecuador creó en mayo del 2013 la Comisión de Auditoría Integral Ciudadana de los Tratados Bilaterales de Protección Recíproca de Inversiones y del Sistema de Arbitraje Internacional -CAITISA-. Ésta se conformó con representantes ministeriales y con expertos internacionales en representación de distintos grupos organizados de la sociedad civil, quienes investigaron la manera cómo estos tratados se negociaron, cómo se aprobaron, su contenido, sus efectos, los casos llevados adelante contra el país en el sistema de arbitraje internacional, y los efectos de la inversión extranjera que llegó al país como consecuencia de la aplicación de estos instrumentos.

De los resultados de la investigación de la Comisión se desprende que estos tratados no solo que no atrajeron inversión extranjera directa, sino que además perjudicaron al país desde una perspectiva económica, social y ambiental.

La aparición de este tipo de tratados en el mundo se remonta a finales de los años 50 y principios de los años 60, época en la que surge una primera versión de estos instrumentos. Sin embargo, su proliferación tiene lugar a mediados de los años 80 y principios de los años 90, cuando en la región y en buena parte del mundo se impusieron y se aplicaron, sin beneficio de inventario, una serie de medidas y políticas neoliberales, establecidas en el marco del denominado “Consenso de Washington”, entre las que se contemplaba la liberalización de barreras a la inversión extranjera directa.

En ese contexto, y a partir de 1985, en el Ecuador empieza una oscura carrera de transformaciones jurídicas orquestadas desde las más altas esferas del poder político. Esta trama de actos de dudosa legalidad implicó la abrogación de funciones de servidores públicos, la vulneración de procedimientos constitucionales y legales, y la imposición y participación a ciegas en procedimientos de negociación.

Estas actuaciones, que rayaron en unos casos en la ignorancia y en otros en la mala fe de nuestros funcionarios y negociadores, trajeron como consecuencia lo siguiente: la aprobación del Convenio del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias en Materia de Inversiones (CIADI), la negociación y aprobación de los TBI, la reforma de marcos legales para incluir como obligatorias cláusulas de arbitraje en contratos, la designación de árbitros y conciliadores, y la designación de entidades estatales como susceptibles de ser demandadas ante organismos internacionales. Esto último, incluso, cuando no se encontraban agotados los trámites en el derecho interno que dieran vida a estos procedimientos.

Por otro lado, la naturaleza de estos tratados, conlleva una serie de estándares que se han definido en una sola vía, a través de prerrogativas de exclusiva aplicación para los inversionistas extranjeros, sin establecerles ningún tipo de obligaciones e incluso neutralizando la aplicación de requisitos de admisión y desempeño (crear plazas de empleo locales, transferir tecnología, entre otras), inhibiendo las potestades regulatorias de los Estados, y confiriéndoles a las grandes transnacionales, injustificada e ilimitadamente, la calidad de sujetos legitimados en el contexto del Derecho Internacional.

Estos estándares hoy resultan incompatibles con la Constitución de Montecristi y con el modelo de desarrollo que ésta establece, de acuerdo con el cual la inversión extranjera debe complementar la inversión nacional, debe sujetarse a la legislación y regulaciones nacionales, y debe dirigirse preferentemente al ejercicio de los derechos y al cumplimiento de los objetivos establecidos en la planificación nacional.

Adicionalmente, la Constitución prohíbe que mediante tratados internacionales se delegue la potestad estatal para administrar justicia a entidades supra-estatales, que es uno de los elementos centrales del contenido de estos tratados, y que es, en definitiva, el mecanismo por el cual se han consumado los principales efectos adversos de este sistema. Es a partir de esta delegación y la indeterminación de sus fronteras, ensanchadas según criterios arbitrales, que se entablaron demandas de la más diversa índole contra los estados en el sistema de arbitraje internacional.

Dicho sistema es el mecanismo que utilizan las empresas transnacionales protegidas por estos instrumentos, para hacer efectiva la responsabilidad de los estados cuando consideran que se han perjudicado sus intereses y bajo el pretexto de que los tribunales de los países de acogida no prestan las garantías de justicia, imparcialidad y técnica mínima exigida. No obstante, lo que este sistema realmente ofrece es un mecanismo decadente y parcializado para impartir justicia. Se trata de un sistema cooptado por grupos de poder, cuyos árbitros, escogidos de manera ad-hoc, desconocen la naturaleza pública de los asuntos que se someten a su decisión, interpretan extensivamente la aplicación de las cláusulas de los tratados y los principios del Derecho Internacional más allá de toda lógica jurídica, actúan sin responsabilidad alguna, obtienen su remuneración en función de los casos que resuelven, deciden sobre su propia jurisdicción y tienen, en muchos casos, graves conflictos de interés. Es un sistema con un procedimiento con graves falencias en cuanto a su transparencia, que solo puede ser accionado por los inversionistas y que contempla escasísimos mecanismos de revisión de sus decisiones.

En este sistema el Ecuador ha sido objeto de varias demandas, entre las que se destaca una exorbitante por parte de la petrolera Chevron (Caso Chevron III), que alegó que el Estado ecuatoriano no protegió adecuadamente sus inversiones, pues la justicia local actuó en defensa de los derechos de las comunidades afectadas por la actividad irresponsable de dicha compañía y la condenó a una cuantiosa indemnización.

Asimismo en este sistema, el país ha sido objeto de írritas decisiones arbitrales como la adoptada en al marco de la demanda de la empresa Occidental (Caso OXY II) por la caducidad de su contrato de concesión. Demanda en la que el tribunal arbitral condenó al país al pago de centenas de millones de dólares, por el hecho de aplicar las sanciones expresamente contempladas en el contrato y en la ley ante la falta de cumplimiento de las obligaciones de la empresa petrolera, por el solo hecho de considerar desproporcionadas dichas sanciones.

En este sistema, los árbitros han adoptado decisiones contra el país mediante la aplicación abusiva y extensiva de las cláusulas de los TBI. En algunos casos expandiendo su aplicación a materias expresamente excluidas por los mismos, como es el caso de la demanda de Occidental por una reclamación de orden tributaria (Caso OXI I), cuando el tratado con los Estados Unidos, cuya violación se alegó, excluía expresamente las materias tributarias de su aplicación. En otros casos esas interpretaciones expansivas, han impuesto la aplicación de estos tratados a hechos acaecidos antes de la entrada su vigencia de estos tratados, como es el caso de la Compañía Chevron (Caso Chevron III), que demandó al país sobre la base del TBI con Estados Unidos que entró en vigencia en 1997, es decir 5 años después del cierre de las actividades de la compañía en el país en 1992.

Finalmente, como si todo lo anterior no fuera suficiente, las evidencias demuestran que estos instrumentos no han cumplido el objetivo para el cual fueron celebrados, esto es, atraer inversión extranjera directa (IED). De los resultados del análisis de CAITISA se desprende lo siguiente:

La IED más relevante que llegó al país proviene principalmente de Brasil, México y Panamá, países con los que el Ecuador no tiene suscrito ninguno de estos tratados. Por otra parte, el porcentaje total de IED en relación al Producto Interno Bruto (PIB) que llegó al país entre el 2000 y el 2013 es bajo, apenas un 1,1%. El aporte de la IED a la formación bruta de capital fijo, que en la contabilidad nacional se refiere a la generación de activos fijos para la producción, también es mínima: está por debajo del 3,8% en el período comprendido entre 2000 y 2013. Las remesas enviadas al exterior por las empresas subsidiarias de IED en el año 2013 fueron de 3.800 millones de dólares, es decir, en un solo año estas empresas sacaron del país casi la mitad de toda la IED que llegó al país en los últimos 10 años. Todo lo anterior sin considerar las enormes afectaciones sociales, la defraudación tributaria y los pasivos ambientales que dejaron las empresas transnacionales de hidrocarburos que demandaron al Ecuador.

En conclusión, es posible afirmar con certeza que estos tratados y el sistema de protección de inversiones al que dan lugar, son de dudosa eficacia, pues, como se ha señalado, en su establecimiento tuvieron lugar irregularidades que hieren gravemente su legitimidad, el contenido de sus cláusulas es contrario al nuevo orden constitucional vigente en el Ecuador desde 2008, su aplicación trae aparejada una severa afectación a la soberanía estatal por la cual el Ecuador ha sido juzgado y sancionado por árbitros de dudosa imparcialidad, y porque, en definitiva, estos tratados no han cumplido la finalidad para la que fueron concebidos, por el contrario, han causado graves perjuicios económicos, sociales y ambientales, por lo que su denuncia es, sin duda, una buena noticia para el país.

Sin perjuicio de lo anterior, el Ecuador deberá manejarse con inteligencia para no dejar de atraer inversión extranjera directa, en una coyuntura económica en la que las necesidades de financiamiento externo se tornan cada vez más urgentes. Por supuesto, esta inversión no deberá ser aquella que “saca más de lo que ingresa” a la economía y deberá propender a que cumpla con requisitos beneficiosos para el país: que genere empleo local, que garantice la transferencia de tecnología y procesos, entre otros. Algo de esto ya se ha hecho en el Código Orgánico de la Producción y la Ley de incentivos a las Asociaciones Público privadas que establecen un abanico de incentivos a la inversión extranjera. Sin embargo quedan algunos aspectos que se pueden desarrollar en el plano normativo y que requerirán un compromiso adecuado de las autoridades y equipos técnicos a cargo de ponerlos en marcha en función de los objetivos de desarrollo del país.

En ese sentido, será necesario recurrir con creatividad y cuidado a explorar otro tipo de instrumentos en los que se establezca con claridad el nivel de compromisos que adoptará el estado, y el tipo de inversiones cuya protección se debe privilegiar, o bien aplicar otros instrumentos existentes para este tipo de inversiones como el seguro de riesgo político que otorgan entidades internacionales como el Organismo de Garantía de Inversiones (MIGA) y que cubren a inversionistas y financistas contra riesgos tales como, incumplimientos de contratos, incumplimientos de obligaciones financieras soberanas e incluso guerras y disturbios civiles, que pueden cubrir la racionalidad económica de estos tratados. Para ello, resulta imprescindible revisar las competencias y capacidades de los negociadores, reguladores y servidores públicos.

Por otro lado, considerando que la aplicación de estos tratados, a pesar de su denuncia, va a mantenerse en el mediano plazo, resulta necesario analizar una reforma institucional de los mecanismos de defensa internacional del estado. Esto deberá permitirle al país enfrentar las demandas internacionales con mayor solvencia, bajo el entendimiento del rol del estado en la definición de políticas y regulaciones para el logro de los objetivos nacionales. En esa misma línea, en el plano externo, se debe fortalecer la participación estatal en los foros de revisión del sistema de protección de inversiones y retomar el proceso de establecimiento de un sistema de solución de controversias regional como el de UNASUR.

Fuente: La Junta

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"Nunca pensé que poner un plato de comida en la mesa de un pobre generaría tanto odio de una élite que se harta de tirar comida a la basura todos los dias"

Lula Da Silva

Correos del Sur Nº28